در گفتارهای فوق به اهمیت نکاح وضرورت گزینش در آن مشروحا پرداخته شد
و از پیوند اخلاق و حقوق در این عقد از دیدگاه شرع و قانون گفته شد
و محدود نشدن آثار چنین عقدی به طرفین آن تببین گردید . دلیل آن هم این می باشد
نظم در جامعه ایجاب می کند که نهاد خانواده از ایمنی و استحکام لازم برخوردار باشد .
بر اساس همین ظرافت ها و حساسیت های حاکم بر خانواده است
که قانونگذار رابطه ی زن و شوهر را از قلمرو اراده آنها خارج ساخته
و نظم و ساماندهی اجتماعی آن را خود بر عهده گرفته است .
که مهم ترین سیطره دولت بر خانواده را در عدم انحلال نکاح می توان به خوبی مورد مداقه قرار داد
بنابراین الزام های ناشی از نکاح را اراده زوجین مباشرتا ایجاد نکرده است تا همان اراده نیز توانایی انحلال آن را داشته باشد.
همچنین خیار شرط، در عقد نکاح اثر ندارد.
یعنی زوجین نمی توانند توافق کنند تا مدت معینی حق فسخ عقد را داشته باشند .
ولی با وجود سخت گیری های مقرر قانونی، زوجین می توانند
آن دسته از شروطی را که با نظم عمومی و اخلاق حسنه و مقتضیات ذات عقد نکاح منافات ندارد
در عقد نکاح یا ضمن آن مورد توافق خویش قرار دهند . اصولا شروط ضمن عقد نکاح دو قسمت عمده ناظر
به عقد نکاح و شروط ناظر به امور خارجی قابل تقسیم هستند26 شروط قسمت نخست
را مشروحا در مبحث دوم مورد مطالعه قرار دادیم و نکات پیرامون آن را تبیین نموده ایم
که در این مبحث بیشتر قسمت دوم (شروط ناظر به امور خارجی) را با جمیع مصادیق آن خواهیم آورد .
قواعد عمومی27 شروط ضمن عقد در مواد 232 تا 246 ق.م آمده است
ولی ضمن عقد نکاح دارای چهره ی خاصی است و همیشه تابع قواعد عمومی شرط ضمن عقد نیست .
البته برخی از شروط در عقد نکاح از قواعد عمومی قراردادها تبعیت می کند
ودر برخی نیز از الزامات قواعد عمومی به جهت جایگاه ویژه عقد نکاح و تبعیت از چنین قواعدی در قانون می توان صحبت نمود.
گفتار نخست: نکات کاربردی
1 – نکاح در میان عقود دارای وضعیت حقوقی خاصی است و جنبه ی اجتماعی آن بر جنبه فردی ان ترجیح داده شده است.
لذا زوجین نمی توانند نکاح را به اراده و اختیار خود اقاله نمایند.
– قانون مدنی شروط ضمن عقد نکاح را به دو دسته ی (الف فاسد) و (ب صحیح)، تقسیم نموده است
که دسته اول خود نیز در یک تقسیم بندی به شروط باطله و مبطل عقد تقسیم می شود.
همچنین شروط صحیح نیز به شروط فعل، صفت و نتیجه تقسیم می شود.
3 – منظور از شروط باطله عبارت از شروطی است که خود فی نفسه باطل بوده
ولی بطلان آنها به خود عقد سرایت نمی کند که در اصطلاح مقرر قانونی می گویند
شروط باطلی که مبطل عقد نیستند. مطابق ماده 232 ق.م الف) شروطی که انجام آنها غیر مقدور باشد
ب) شروطی که در آنها نفع و فایده نباشد پ) شروطی که نامشروع می باشند.
همه اینها جزو شروط باطل بوده که موجب بطلان عقد نمی شوند.
4 – مبطل عقد یعنی شروطی که فساد آنها در عقد تاثیر می کند و عقد را باطل می گرداند.
شروط مبطل عقد دو نوع هستند: الف) شرط خلاف مقتضای ذات عقد ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می باشد.
بنابراین چناچه ضمن عقد نکاح شرط شود که رابطه ی زوجیت برقرار نشود، شرط و عقد هر دو باطل است.
5 – هر چند در ظاهر شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است
عقود معوض خودنمایی می کند ولی از وحدت ملاک ماده 216 ق.م می تواند گفت آثار چنین شرطی در عقود غیر معوض نیز جاری می گردد.
زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم و معین باشد در عقد نکاح نیز شرطی که موجب جهل به
یکی از امور اصلی و اساسی عقد نکاح گردد، شرط و عقد هر دو باطل است
اما شرطی که موجب جهل به مهر گردد نکاح را باطل نمی کند زیرا مهر در عقد نکاح و صحت آن بی تاثیر است
و مبطل عقد نیست، اما اگر در ضمن عقد منقطع شرطی شود که موجب جهل بر مهر گردد،
از آنجایی که ذکر مهر و تعیین آن در عقد منقطع جزو یکی از شرایط صحت و ارکان اساسی آن است، شرط و عقد هر دو باطل هستند.
6 – معمولا شروط ضمن عقد در ازدواج ها همان شروط دوازده گانه مندرج در سند نکاحیه است
که به صورت پیش نویس از قبل به صورت چاپی نوشته شوده که از اوایل انقلاب مشهور به شروط دوازده گانه گردیده است.
که زوجین بدون توجه به مفاد مندرج و بدون آگاهی کامل قبولی تمامی شروط را با امضاء ذیل سند مورد توافق قرار می دهند.
7 – یکی از مهم ترین شروط موضوع ضمن عقد نکاح، شرط تنصیف دارائی می باشد
شرطی که در دادگاه خانواده چه از حیث رابطه مالی زوجین و چه از حیث دادرسی و رویه های قضایی
با چالش های قضایی بیشتری مواجه است. (جهت مطالعه بیشتر رجوع کنید به
« ضمن عقد ازدواج، زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق
ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار او نبوده، زوج موظف است
تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشوئی با او به دست آورده، یا معادل آن را طبق نظر دادگاه به زوجه منتقل نماید.»)
8 – اولا پذیرفتن این شرط همانند شروط دیگر برای زوج الزامی نیست
ولی چون در سند ازدواج دانسته یا ندانسته به امضای زوج می رسد جنبه تکلیفی و الزام آور به خود می گیرد.
دوما این شرط با نهاد قانونی دیگری به نام « اجرت المثل » مورد اشتباه قرار می گیرد
چرا که اگر در سندی چنین شرطی مورد توافق قرار گرفت و طلاق به درخواست زوج محقق شد
زوجه نمی تواند مجتمعا در کنار سایر حقوق مالی خویش درخواست اجرای شرط تنصیف دارائی
و اجرت المثل را در حق خود بنماید چرا که این دو قابل جمع نمی باشد
