ضامن شونده ؟
مطابق ماده 684 قانون مدنی «عقد ضمان عبارت است از این که شخص ، مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده بگیرد . متعهد را ضامن ،طرف دیگر مضمون له(طلبکار) و شخص ثالث را مضمون عنه(بدهکار) یا (مدیون اصلی) میگویند ».
به تصریح ماده 685 قانون مدنی موافقت مضمون عنه یا همان مدیون یا بدهکار اصلی برای انعقاد عقد ضمان شرط نیست و صرف موافقت طلبکار با ضامنی که دارای اهلیت از نظر عقل بلوغ ، و رشیدن بودن هست کافی می باشد؛ در واقع همین که شخصی در برابر طلبکار تعهد نماید که دین یا بدهی بدهکار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار قرار گیرد، عقد ضمان منعقد می شود . بعد انعقاد عقد ضمان طلبکار برای وصول طلبکار خود تنها می تواند به ضامن رجوع نماید مگر اینکه ضمانت از نوع ضم ذمه به ذمه (تضامنی یا وثیقه) باشد که نحوه رجوع ضامن به متعهدین برای وصول طلب خود متفاوت از ضمانت نقل ذمه به ذمه است که ذیلا هر کدام را تشریح خواهیم داد .
ضمانت به صورت نقل ذمه به ذمه : در ضمانت نقل ذمه به ذمه دین از بدهکار اصلی به ضامن منتقل می شود و تضمینات دین سابق کلا زایل می گردد، طوری که بدهکار سابق در برابر طلبکار شخصی بیگانه میگردد که هیچ تعهدی مبنی پرداخت دین خود به او ندارد در واقع با انعقاد ضمان به صورت نقل ذمه به ذمه ، ذمه مضمون عنه یعنی بدهکار اصلی بری می شود و ذمه ضامن مشغول می گردد و طلبکار برای وصول طلب خود تنها می تواند به ضامن رجوع نماید .
ضمانت به صورت ضم ذمه به ذمه: که این نوع ضمانت می تواند به صورت تضامنی منعقد گردد یا به صورت وثیقه ای که هر کدام دارای آثاری متفاوت از هم دارند :
در ضمانت به صورت تضامنی: در این نوع ضمانت یک یا چند نفر در برابر طلبکار متعهد می شوند که بدهی بدهکار را به صورت تضامنی بر عهد به گیرند یعنی طلبکار جهت وصول طلب خود میتواند همزمان به همه آنها و خود بدهکار اصلی برای وصول تمام طلب یا بخشی از طلب خود رجوع نماید با این نوع ضمان ذمه مدیون یا بدهکار اصلی بری نمی شود بلکه ذمه افرادی دیگر در کنار او مشغول می گردد و اختیار با طلبکار خواهد بود که به همه یا یکی از آنها برای وصول طلب خود رجوع نماید .
ضمانت به صورت وثیقه ای : در این نوع ضمان طلبکار باید اول به بدهکار اصلی رجوع نماید. بعد در صورتی که بدهکار اصلی اقدام به پرداخت بدهی خود نمود می تواند به ضامن رجوع کرده و طلب خود را مطالبه نماید. در این نوع ضمان اگر طلبکار بدهکار اصلی را از تادیه دین بری کند ،همه ضامنان بری می شوند. ولی اگر ضامنی ابراء شود ،تاثیری در دین بدهکار اصلی ندارد. چرا که در این نوع ضمان ،ضامن، وثیقۀ ذمه بدهکار است و اسقاط رهن به معنی سقوط دین نیست.
نکته مهم اینکه در صورتی که بین بدهکار و طلبکار عقدی ضمانی منعقد گردد لیکن به نوع ضمان تصریح نشود ضمان «نقل ذمه به ذمه »خواهد بود. همچنین در صورت تصریح به اینکه « ضمان ضم ذمه به ذمه» است اما تصریح نشود که ضمان تضامنی است یا وثیقه ای ، ضمان از نو «تضامنی » خواهد بود.
آیا کسی که می خواهد ضامن شود حتما باید دارای تمکن مالی باشد؟
به تصریح ماده 690 قانون مدنی ، در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد و ضامن مي تواند شخصی با وضعيت مالي متوسط هم باشد. به اصلاح حقوقي “مفلس” بودن و نداري ضامن، عقد ضمان را باطل نمي‌کند. بنابراين مالدار بودن شرط صحت ضمان نيست .اما اگر طلبکار، براي مثال بانک، هنگام انعقاد عقد ضمان به اعسار و ندار بودن ضامن جاهل باشد مي‌تواند ضمانت او را فسخ نماید (بر هم زند) . مگر اینکه ضامن بعد از اینکه عقد ضمان منعقد شد ، ندار و مفلس شود، یا اینکه با وجود اعسار او در هنگام انعقاد عقد ضمان ، قبل از اعمال حق فسخ از جانب طلبکار ، ضامن مفلس، تمکن مالی پیدا کند که در این صورت طلبکار برای مثال همان بانک حق فسخ عقد ضمان را نخواهد داشت .
در واقع اعسار ضامن، موجب عدم ایفای تعهد او در موعد تعیین شده و اضرار به طلبکار می شود ، و طلبکار به دلیل جاهل بودن از این امر برای جلوگیری از اضرار خود می تواند اقدام به فسخ عقد ضمان نماید مگر اینکه در هنگام انعقاد عقد ضمان به مفلس و نداری یا همان اعسار ضامن آگاه باشد یا اینکه ضامن همانگونه که فوقا ذکر شد تمکن مالی پیدا کند.
در صورتی که ضامن بدون اطلاع از مقدار دین ضامن کسی شود حکم چنین ضمانتی چیست؟
ضمان عقدي مبتنی بر احسان است ، و بعد از انعقاد آن ضامن نمی تواند مدعی ابطال عقد ضمان به دلیل مطلع نبودن از مقدار قرارداد برای مثال از پرداخت ماهیانه اقساط نماید . .چرا که به تصریح ماده 694 قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست و اگر کسی ضامن دین شخص دیگری شود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است.
آیا ضامن می تواند بعد از پرداخت دین به طلبکار، به بدهکار اصلی رجوع نماید ؟
تحت چند شرط ضامن می تواند بعد از پرداخت بدهی به طلبکار به بدهکار اصلی رجوع کرده و آنچه را پرداخته از او صول نماید:
شرط اول: این است که ضامن اذن در ضمان داشته باشد، یعنی ضامن با اذن بدهکار اصلی ضامن بدهی او شده باشد. چرا که برای انعقاد عقد ضمان رضایت بدهکاری اصلی شرط نیست و موافقت ضامن و طلبکار برای انعقاد عقد ضمان کافی است و اذن بدهکار اصلی برای ضامن فقط موثر در این است که ضامن بعد از پرداخت بدهی او بتواند آنچه را که به بدهکار پرداخته از او پس بگیرد.
شرط دوم: ضامن باید علاوه برداشتن اذن در ضمان باید ثابت کند هنگام پرداخت بدهی بدهکار قصد تبرع نداشته است؛ چرا که مطابق ماده 720 قانون مدنی ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
شرط سوم: ضامن باید اذن در تادیه داشته باشد ،که اذن در ضمان اذن در تادیه دین نیز هست . در واقع ضامن برای رجوع به بدهکار اصلی لازم نیست که اذن در تادیه را نیز کسب کند . اما برعکس اگر ضمان بدون اذن صورت گیرد و سپس بدهکار اصلی اذن در تادیه بدهد مانند اذن بیگانه است و حقی برای رجوع ضامن به او ایجاد نمی کند مگر خلاف آن تصریح شود یا ضمان از نوع تضامنی باشد.
اگر وام گیرنده از بانک ورشکست شود بانک معطی تسهیلات جهت اخذ وام چه باید بکند؟
در صورتی که وام گیرنده ورشکست شود ،بانک معطی تسهیلات می تواند به ضامن وی جهت استرداد اصل وام مراجعه کند اما حق مطالبه خسارت تاخیر و جریمه را ندارد، زیرا ورشکسته طبق رای وحدت شماره 155 مورخ 14/12/1374 از تاریخ توقف ،از پرداخت خسارت تاخیر معاف است و به تبع آن ، ضمان هم بیش از بدهکار اصلی مسئولیتی ندارد مگر اینکه ضمان تعهد اضافی نموده باشد که در فرض ورشکستگی نیز خسارت تاخیر را بپردازد که چنین تعهدی ، ضمان به معنای اصطلاحی محسوب نمی شود اما صحیح است.